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1. Quasi-gratuité de l’enseignement supérieur public. Le 13ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, qui fait partie de la Constitution de 1958, oblige l’Etat à instituer un service public gratuit de l’enseignement supérieur («La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'Etat»).
En pratique, c’est une quasi-gratuité qui est mise en place pour la plupart des étudiants inscrits dans des établissements relevant de la ministre chargée de l'enseignement supérieur, ainsi que l’a relevé la Cour des comptes (Les droits d’inscription dans l’enseignement supérieur public, nov. 2018, p. 21 : « sur 2,1 millions d’étudiants dans l’enseignement supérieur public en 2016-2017, plus de 2 millions ont bénéficié soit d’une exonération totale des droits d’inscription, soit d’une réduction d’impôt pour les frais de scolarité »). Chaque année, un arrêté ministériel fixe le montant des droits d’inscription à une formation du supérieur sanctionnée par un diplôme national, auxquels s’ajoutent des frais annexes, dont le total est toujours très en-deçà du coût réel de la formation, comme il est de règle s’agissant des services publics administratifs.
Pour l’année universitaire 2019-2020, ces montants ont été établis par un arrêté du 19 avril 2019 de la ministre de l’Enseignement supérieur, classiquement pris sur le fondement l'article 48 de la loi de finances n° 51-598 du 24 mai 1951 (disposition législative qui fait actuellement l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil d'Etat).
2. Discrimination tarifaire selon la nationalité et la formation suivie par les étudiants. Mais alors que ces droits d’inscription avaient toujours été indépendants de la nationalité de l’étudiant, l’arrêté du 19 avril 2019 a consacré, dans la continuité du plan astucieusement appelé « Bienvenue en France » (v. « Augmenter les frais d’inscription des étudiants étrangers ? Pas en mon nom », 22 novembre 2018) et malgré les mises en garde notamment de la Cour des comptes (« compte tenu du faible nombre d’étudiants concernés in fine après prise en compte des multiples facteurs d’exonération, une augmentation des droits d’inscription circonscrite aux seuls étudiants non européens, au motif notamment que ces derniers viennent faire des études en France de manière temporaire et ne contribueront donc pas à l’avenir au financement de l’enseignement supérieur via l’impôt, n’apporterait donc un financement complémentaire significatif que dans l’hypothèse d’une progression très importante des droits, tendant à les rapprocher du coût réel des formations, ce qui pourrait entrainer un fort effet d’éviction, diminuant d’autant le produit attendu d’une telle hausse », p. 82), une augmentation de ces frais d’inscription pour certains étudiants étrangers ressortissants d’un État non-membre de l’Union européenne.
Par rapport à ses annonces initiales, l’exécutif a considérablement modulé cette augmentation, puisqu’elle ne concerne ni les étudiants extra-européens déjà inscrits dans un cycle d’enseignement supérieur, ni les doctorants, ni les étudiants étrangers qui ont un lien de rattachement avec la France (domiciliation fiscale en France depuis au moins deux ans, possession de la carte de résident…). Concrètement, les étudiants européens s’acquitteront de 170 (licence ou premier cycle) ou 243 (master ou second cycle) euros, là où certains seulement des étudiants extra-européens s’acquitteront de 2 770 (licence) ou 3 770 (master) euros.
3. Recours au fond et en référé devant le Conseil d’Etat contre l’arrêté ministériel du 19 avril 2019. Trois associations d’étudiants ont demandé au Conseil d’Etat l’annulation pour excès de pouvoir de l’arrêté ministériel du 19 avril 2019 en tant qu’il fixe en son tableau 2 des droits d’inscription spécifiques à certains étudiants étrangers.
Parallèlement à cette demande d’annulation formée devant le Conseil d’Etat saisi au principal, ces associations ont formé une requête devant le juge du référé-suspension du Conseil d’Etat, visant à ce que la mise en œuvre effective de l’arrêté litigieux soit gelée tant que le recours au principal n’aura pas été tranché. Le juge du référé-suspension statue par une ordonnance qui n’a pas l’autorité de la chose jugée, qui ne préjuge pas de ce que décidera la formation collégiale saisie du recours au principal. Il est fait droit à la demande de suspension si le requérant démontre, notamment, qu’au moins l’un des moyens qu’il invoque est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’acte litigieux.
Par une ordonnance UNEDESEP et autres n° 430122 du 21 mai 2019, le juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté la demande de suspension de l’arrêté du 19 avril 2019, considérant qu’il ne paraissait pas manifestement contraire notamment au principe d’égalité de traitement invoqué par les requérantes : « Le nouveau régime juridique ainsi institué conduit à imposer, avec un certain nombre de dérogations, des mesures d’accompagnement et un dispositif transitoire, des droits d’inscription plus élevés aux étudiants étrangers ressortissants d’un Etat non-membre de l’Union européenne qui viennent en France dans le seul but d’y poursuivre des études et qui sont ainsi placés dans une situation qui peut être regardée comme différente de celle des étrangers ayant vocation à résider durablement sur le territoire ».
Dans les mois à venir, une formation collégiale du Conseil d’Etat devra trancher au fond, de manière définitive, la question de la légalité de l’arrêté ministériel que l’ordonnance du 21 mai 2019 n’a abordée, en droit, que de façon superficielle et provisoire, mais qui, en pratique et au cas d’espèce, donne un indice de ce que pourrait juger la formation collégiale.
4. Sur-motivation de l’ordonnance de référé du Conseil d’Etat. L’ordonnance du 21 mai 2019 comporte en effet une motivation qui pourrait déteindre sur l’arrêt que le Conseil d’Etat statuant comme juge de l’excès de pouvoir est appelé à rendre, mais qui dans sa formulation est assez curieuse et n’emporte pas la conviction.
Certes, cette motivation est superfétatoire, car le juge des référés du Conseil d’Etat aurait pu se contenter de rejeter la demande de suspension en indiquant de manière lapidaire qu’aucun des moyens soulevés par les requérantes ne permettait de faire naître un doute sérieux sur la légalité de l’arrêté en tant qu’il concerne les frais d’inscription des étudiants étrangers. Toutefois, loin d’aider à comprendre pourquoi le juge des référés a statué en ce sens, l’explication donnée intrigue le lecteur qui n’a pas accès aux pièces du dossier.
Elle compare en effet deux situations dont une est totalement hors-sujet dans le contexte de l’appréciation de la légalité de l’arrêté ministériel sur les frais d’inscription dans l’enseignement supérieur : celle des « étudiants étrangers », et celle d’autres « étrangers » en général dont il n’est pas allégué qu’ils auraient ou pourraient avoir la qualité d’étudiant. C’est exactement comme si le juge des référés du Conseil d’Etat avait comparé un étudiant français à un français engagé dans la vie professionnelle, à un français au chômage, ou à un français à la retraite : au regard de la tarification des frais d’inscription dans le supérieur, il n’y a rien – strictement rien – à déduire de cette distinction entre deux catégories d’étrangers, alors que l’arrêté ministériel litigieux ne concerne « que » les étudiants et non de manière beaucoup plus large les « étrangers ayant vocation à résider durablement sur le territoire ». Pour vérifier la régularité de la distinction tarifaire selon la nationalité, c’est la situation entre étudiants français et étrangers qu’il faut mettre en rapport, avec comme toile de fond les missions de l’enseignement supérieur public.
Or, à s’en tenir à la seule catégorie générique des étudiants sujets de l’arrêté du 19 avril 2019, il convient de faire deux observations qui ne rejoignent pas l’analyse effectuée en urgence par le juge des référés du Conseil d’Etat, peut être insuffisamment éclairé par les associations requérantes ou trop sensible aux arguments développés par sa collègue maître des requêtes au Conseil d'Etat ayant signé, en sa qualité de directrice des affaires juridiques du ministère de l'Enseignement supérieur, les écritures en défense pour le ministère.
5. Différence de traitement tarifaire entre étudiants étrangers. En premier lieu, l’arrêté ministériel du 19 avril 2019 crée une discrimination tarifaire entre trois catégories d’étudiants étrangers : ceux inscrits en licence ou en master, à qui des frais d’inscription spécifiques énumérés dans le tableau 2 de l’arrêté sont appliqués ; ceux à inscrits en licence ou en master mais ayant une carte de résident ou leur foyer fiscal en France depuis deux ans, qui auront à payer les frais d’inscription « normaux » figurant dans le tableau 1 de l’arrêté ; ceux inscrits en doctorat, qui acquittent les frais d’inscription de droit commun énumérés dans le tableau 1 de l’arrêté, et ceci alors même que ces doctorants sont, à l’instar des étudiants étrangers inscrits en licence et master, « en mobilité internationale», pour reprendre les termes figurant dans le titre du tableau 2.
On ne voit pas ce qui peut justifier une telle différence de traitement tarifaire entre étudiants étrangers, étant entendu que la « logique d’attraction des étudiants les plus qualifiés » évoquée par la Cour des comptes pour que les droits d’inscription des doctorants étrangers soient maintenus à un niveau faible – niveau qui, selon la Cour des comptes, pouvait être supérieur à celui des doctorants français et européens – est universelle : elle joue de la même manière pour l’ensemble des trois cycles (licence, master et doctorat) de l’enseignement supérieur public. Y a-t-il un établissement d’enseignement qui souhaite attirer dans l’une quelconque de ses formations les étudiants étrangers les moins qualifiés ?
6. Absence de différence de situation, au regard des missions de l’université, entre les étudiants étrangers et les autres étudiants. En second lieu, en dépit de l’ordonnance du Conseil d’Etat et même si l’on fait l’effort de lire l’ordonnance du 21 mai 2019 comme distinguant les étudiants étrangers « qui viennent en France dans le seul but d’y poursuivre des études» et les autres étudiants (et non la catégorie trop large des « étrangers ») « ayant vocation à rester durablement sur le territoire», la distinction tarifaire entre étudiants européens et certains étudiants étrangers inscrits en licence ou master apparaît toujours aussi contraire au principe d’égalité : pour qu’elle ne le soit pas, il faudrait établir une différence de situation entre étudiants étrangers et européens qui ait un rapport avec les missions des établissements de l’enseignement supérieur public. Ces dernières consistent en la diffusion des connaissances et de la culture, la délivrance de diplômes nationaux pour les universités, et très généralement l’accueil d’étudiants… étrangers – sans distinction de nationalité (v. par exemple l’article 6 des statuts de l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne : « l’université considère comme une de ses missions fondamentales l’accueil et la formation des étudiants étrangers »). On ne voit pas comment faire un lien entre ces missions des établissements du supérieur et la durée de résidence sur le territoire français.
Certes, le critère de la « vocation à rester durablement sur le territoire » pour apprécier la conformité au principe d’égalité d’un acte administratif distinguant des personnes selon leur nationalité n’est pas nouveau. Ces termes ont déjà été employés par le Conseil d’Etat notamment dans une décision SOS Racisme du 18 janvier 2013, où était en cause une distinction tarifaire entre jeunes de 18-25 ans français/européens bénéficiant de la gratuité pour l’accès à ces services publics administratifs facultatifs que sont les musées nationaux et jeunes de 18-25 ans étrangers ne bénéficiant pas de cette gratuité. Le Conseil d’Etat a alors validé cette différence de traitement en considérant que, « afin d'ancrer des habitudes de fréquentation régulière des monuments et des musées, il était loisible aux établissements concernés de distinguer les personnes qui ont vocation à résider durablement sur le territoire national des autres, la gratuité concédée devant avoir pour résultat de rendre durable la fréquentation habituelle des institutions concernées et n'ayant donc nécessairement pas de justification pour les personnes qui ne sont pas appelées à séjourner durablement sur le territoire ».
On peut s’interroger sur la pertinence de la transposition de ce critère de la « résidence durable » à l’examen de la légalité de l’arrêté ministériel du 19 avril 2019.
Sans doute, la discrimination tarifaire paraît pouvoir s’appuyer sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui a jugé dans l'arrêt Ponomaryovi c/ Bulgarie du 21 juin 2011 (req. n° 5335/05) que « un Etat peut avoir des raisons légitimes de restreindre l'usage que peuvent faire de services publics coûteux [...] les étrangers séjournant sur le territoire à court terme ou en violation de la législation sur l'immigration, ceux-ci, en règle générale, ne contribuant pas au financement de ces services », et a admis que pour l'enseignement supérieur des frais plus élevés puissent être imposés aux ressortissants étrangers, mais pas pour l'éducation secondaire, l'instruction étant un droit fondamental des mineurs.
Mais, d’une part, la plupart des étudiants français (et européens) inscrits dans l’enseignement supérieur ne contribuent pas directement au financement de ce dernier, dès lors qu’ils ne sont pas redevables de l’impôt sur le revenu (qui n'est payé que par une minorité de contribuables), en même temps qu’un étudiant étranger détenteur d’un visa long séjour valant titre de séjour est en droit de travailler 20 heures par semaine parallèlement à ses études et s’acquitte de la TVA sur les biens et services de la même manière que les nationaux.
D’autre part, en France, l’accès à l’enseignement supérieur public (gratuit) est un droit constitutionnel fondamental par l’effet du 13ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Par conséquent, dès lors qu’un droit constitutionnel est en cause s’agissant de la légalité de l’arrêté du 19 avril 2019 – lequel a trait à la tarification de services publics administratifs obligatoires à la différence de l’affaire SOS Racisme qui porte sur la tarification de services publics administratifs facultatifs (les musées) –, ni la régularité, ni la stabilité du séjour ne paraissent pouvoir fonder une différence de tarification des frais d’inscription dans l’enseignement supérieur selon la nationalité.
Au surplus, dans l’affaire jugée le 18 janvier 2013, ce sont les jeunes touristes étrangers (visa court séjour) qui étaient appelés à payer une entrée ponctuelle de 11 euros dans tel ou tel musée national, alors qu’un étudiant étranger a de toute évidence vocation à résider en France beaucoup plus « durablement » qu’un touriste : présentant son opinion personnelle aux membres du Conseil d’Etat appelés à trancher l’affaire SOS Racisme, la rapporteure publique Delphine Hedary soulignait que « eu égard à l'objet de la mesure, qui est de donner l'habitude aux jeunes de fréquenter les richesses du patrimoine culturel en France, ne pas accorder la gratuité aux visiteurs non européens a un rapport direct avec cet objet : ils sont de passage et ne sont donc pas concernés par la notion d'habitude à prendre. Le touriste qui a payé un billet d'avion depuis le Japon ou les Etats-Unis pour découvrir la France, ira voir le Louvre, Versailles et quelques autres monuments emblématiques quand bien même il aurait à payer, d'autant que le tarif d'entrée n'est pas d'un montant tel qu'il ait un effet équivalent à une mesure d'interdiction d'accès. Et la plupart des touristes n'iraient de toute façon qu'une fois au cours du séjour voir chacun de ces monuments, quel que soit le coût d'entrée ».
Mais surtout, la césure faite par le juge des référés du Conseil d’Etat entre étudiants étrangers qui viennent en France dans le seul but de poursuivre des études et étrangers qui résident durablement sur le territoire est artificielle et théorique. Par exemple, un étudiant étranger admis en première année de licence et bénéficiant à cette fin d’un visa long séjour valant titre de séjour pourra finir son cycle de licence (deuxième et troisième années) en formant une demande de carte de séjour pluriannuelle, laquelle aura une durée de validité égale au(x) nombre(s) d’année(s) restant dans le cycle d’études dans lequel l’étudiant étranger est inscrit. Après sa licence (ou équivalent), cet étudiant étranger titulaire d’un diplôme français pourra éventuellement souhaiter rester en France pour suivre un master, et à cette fin demander une carte de séjour pluriannuelle (valable deux ans) ; il pourra ensuite s’inscrire en doctorat. Autrement dit, un étudiant étranger peut résider (très) durablement sur le territoire français – en tout cas beaucoup plus longtemps que les touristes de passage en arrière-plan de l’affaire SOS Racisme.
Au total, en dépit de la motivation de l’ordonnance rendue à titre conservatoire par le Conseil d’Etat le 21 mai 2019, il apparaît toujours que la différence tarifaire au détriment de certains des étudiants extra-européens de premier et second cycles, établie par l’arrêté ministériel du 19 avril 2019, est en délicatesse avec le principe d'égalité : les établissements du supérieur sont tenus de traiter également, au regard de leurs missions (diffusion et vérification des connaissances, délivrance des diplômes...), chacun des usagers du service public. Il appartient au Conseil d’Etat d’en décider, d’une manière plus éclairante et convaincante que celle qui résulte de la lecture de son ordonnance du 21 mai 2019.
Merci à Laura Genz pour le dessin.