Le nouveau bras d’honneur du Conseil constitutionnel à l’Etat de droit

Le média britannique The Economist a considéré, dans une enquête publiée en ligne le 2 février 2021 que les mesures de police administrative sanitaire mises en place à compter de mars 2020 avaient fait régresser la France dans la catégorie des « démocraties défaillantes », alors qu’elle était auparavant dans celle des « démocraties à part entière ».

Cette dévaluation aurait été nettement aggravée si l’étude avait pu prendre en compte deux décisions de justice rendues concomitamment à sa publication.

Le Conseil d’Etat fait un « article 24 de la loi Sécurité globale »

L’une émane du Conseil d’Etat, et porte gravement atteinte à la liberté de la presse « en même temps » qu’elle la qualifie, pour la première fois dans la jurisprudence administrative, de liberté fondamentale.

Le 3 février 2021, le juge des référés du Conseil d’Etat a toléré l’interdiction préfectorale faite à deux journalistes de pénétrer dans les périmètres de sécurité entourant les opérations d’évacuation des migrants campant près de Dunkerque et de Calais, au nom du bon déroulement de ces opérations (v. CE, référé, 3 février 2021, Witter e. a., n° 448721 ; « Le Conseil d’Etat valide l’éloignement des journalistes lors des évacuations de migrants », lemonde.fr, 4 février 2021). Pratiquant sur le modèle des pouvoirs publics nationaux une communication orwellienne, le Conseil d’Etat n’a pas hésité à présenter, sur son site internet, cette désastreuse ordonnance de référé aux conséquences plus arbitraires encore que l’article 24 du projet de loi « sécurité globale » qui interdit de capturer des images des forces de l’ordre sur la voie publique, sous un jour favorable aux libertés fondamentales, qu’elle massacre pourtant  au cas d’espèce en autorisant les préfets à mener des opérations administratives dans le plus grand secret d'une zone de non-droit, à l’abri de tout regard extérieur et citoyen : « le juge des référés insiste sur l’obligation, pour les préfets du Nord et du Pas-de-Calais, de garantir le respect de la liberté de la presse ». L’exacte portée pratique de l’ordonnance du 3 février 2021 aurait dû ainsi être restituée au public, si le service de la propagande communication du Conseil d’Etat avait fait preuve d’un minimum d’objectivité sans sacrifier l'information des justiciables sur l'autel de la réputation que l'institution cherche à se donner : « le Conseil d’Etat limite la liberté de la presse et favorise l’arbitraire administratif en n’ordonnant pas aux préfets du Nord et du Pas-de-Calais d’autoriser des journalistes à couvrir les opérations d’évacuation de migrants ».

Une telle duplicité destinée à faire diversion quant à la portée réelle de la décision de justice est encore plus stupéfiante que celle qui, quelques semaines auparavant, avait conduit le Conseil d’Etat à reconnaître l'existence des libertés de création artistique et d’accès aux œuvres culturelles, tout en faisant savoir qu'en dépit de ces libertés nouvelles, les salles de spectacle pourraient rouvrir… quand la situation sanitaire le permettra (v. « Fermeture des théâtres et des cinémas : comédie au Conseil d’Etat », 28 décembre 2020).

L’autre décision de justice applique exactement la même technique odieuse « à la Janus », qui consiste à reconnaître « pour la galerie » un droit fondamental, et ainsi à marquer les esprits comme l’opinion publique par cet aspect consmétiquement favorable aux libertés publiques, mais – revers de la médaille – à donner en pratique à la solution retenue un effet à 180° inverse à ce droit.

Elle émane du Conseil constitutionnel, et cautionne les détentions arbitraires commises par l’exécutif du 25 mars au 11 mai voire au 11 juillet 2020 : le 29 janvier 2021, par sa décision n° 2020-878/879 QPC Prolongation de plein droit des détentions provisoires dans un contexte d'urgence sanitaire, le Conseil constitutionnel a absout l’inconstitutionnalité qui affectait l’ordonnance du 25 mars 2020 prolongeant de manière automatique – sans examen par un juge judiciaire – les détentions provisoires.

Prolongation automatique des détentions provisoires pendant le premier confinement

Pour saisir la portée de cette forfaiture constitutionnelle, un bref rappel du contexte juridique s’impose.

L’article 66 de la Constitution interdit les détentions arbitraires, et confie à la seule juridiction judiciaire – à l’exclusion donc de la juridiction administrative – le soin de décider ou en tout état de cause de contrôler des mesures privatives de la liberté d’aller et de venir ; un placement ou le maintien d’un individu présumé innocent en détention provisoire, dans l’attente de son éventuelle condamnation à une peine de prison, constitue une telle privation, laquelle doit donc être soit décidée, soit autorisée à bref délai par la seule juridiction judiciaire après examen de la situation de cet individu.

En même temps qu’elle a créé l’état d’urgence sanitaire, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 a habilité l’exécutif à prendre par voie d’ordonnances de l’article 38 de la Constitution, jusqu’au 24 juin 2020 date de l’expiration du délai d’habilitation, des mesures relevant normalement du domaine de la loi, destinées à tirer autant que faire se pouvait les conséquences tant du strict confinement de la population en vigueur depuis le 17 mars que de la quasi-fermeture de presque tous les services publics, dont en l’occurrence celui de la justice pénale. Afin d’éviter que des personnes placées en détention provisoire dans le cadre d’informations judiciaires en cours ou en attente de jugement soient libérées, faute pour le juge judiciaire de pouvoir statuer dans les délais légaux, le 2° du d) de l’article 11 de cette loi du 23 mars 2020 a permis au Conseil des ministres de prolonger les détentions provisoires pour trois mois (dans le champ des délits) ou six mois (dans le champ des crimes), « au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de son avocat ». La loi du 23 mars 2020 ne prévoit donc pas l’intervention du juge judiciaire pour ces prolongations, sans l’exclure explicitement toutefois.

Sur le fondement de l’article 38 de la Constitution et de cet article 11 de la loi du 23 mars 2020, le Conseil des ministres a adopté le 25 mars 2020 une ordonnance n° 2020-203, dont l’article 16 organise ces prolongations de détention provisoire pour trois ou six mois ; non seulement ce texte ne mentionne pas le juge judiciaire comme autorité décidant ou vérifiant ces prolongations, mais il exclut même son intervention en décidant que les prolongations de détention provisoires sont acquises « de plein droit », c’est-à-dire de manière automatique et irrévocable à compter de la publication de l’ordonnance du 25 mars 2020 et jusqu’au 11 juillet 2020. Ainsi que l’indiquait la circulaire du 26 mars 2020 du ministère de la Justice présentant les dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020, « pendant une durée (...) de deux mois, trois mois ou six mois, il n’est pas nécessaire que des prolongations soient ordonnées par la juridiction compétente pour prolonger la détention en cours en application des règles de droit commun ».

Il est donc grossièrement manifeste qu’à la date du 25 mars 2020, le droit applicable aux détentions provisoires est contraire au principe intangible de l’intervention du juge judiciaire pour tout ce qui a trait aux privations de la liberté d’aller et de venir.

Il faudra cependant attendre plus de dix mois pour que, par sa décision du 29 janvier 2021, le Conseil constitutionnel finisse par constater cette évidence : « les dispositions contestées méconnaissent l'article 66 de la Constitution ».

Mais à cette date, la législation sur la prolongation automatique des détentions provisoires avait depuis longtemps cessé d'être applicable...

Un tel désastre pour la qualité de l’Etat de droit a été rendu possible par l’ambiguïté de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020.

Le Conseil constitutionnel recadre le Conseil d’Etat et la Cour de cassation

Immédiatement après son adoption, le juge des référés du Conseil d’Etat a en effet été saisi par des professionnels du droit de deux recours contre l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020, lequel avait valeur d’un acte administratif jusqu’au 11 mai 2020, date à laquelle une loi n° 2020-546 a modifié sa portée et l’a ainsi implicitement ratifiée, lui conférant alors valeur d’une loi.

Au nom de la « loi-écran », technique datée sinon périmée de retenue par laquelle les juridictions s’interdisent de se prononcer sur la conformité à la Constitution d’un acte administratif pris en exécution d’une loi, le Conseil d’Etat a rejeté ces référés, sans même inviter les requérants à présenter leurs observations au cours d’une audience publique (CE, référé, 3 avril 2020, Syndicat des avocats de France, n° 439894 : « l'ordonnance contestée a mis en oeuvre l'habilitation donnée par la loi du 23 mars 2020, dans le respect des conditions qu'elle y a mises » ; CE, référé, 3 avril 2020, Union des jeunes avocats, n° 439877). Le Conseil d’Etat a en effet considéré que les inconstitutionnalités critiquées par les requérants étaient la conséquence nécessaire de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020, lequel n’était hélas pas contesté devant le juge des référés alors que – ne serait-ce que pour ne rien négliger – il aurait dû l’être via la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (sur la QPC et ses faux-semblants, v. « La question prioritaire de constitutionnalité : bijou ou camelote démocratique ? », 26 novembre 2020).

Dans le même sens et pour le même motif tiré de l’existence d’une « loi-écran » entre l’ordonnance et la Constitution, la chambre criminelle de la Cour de cassation a elle aussi refusé de se prononcer sur la conformité à la Constitution de l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars (Cass. crim. 26 mai 2020, n° 20-81.971, para. 33 : « il n'appartient pas à la Cour de cassation d'apprécier la conformité à la Constitution de l'article 16 de l'ordonnance prise en application de la loi » du 23 mars 2020 ; cet arrêt de la Cour de cassation juge par ailleurs, de manière fantaisiste, qu’une détention peut être automatiquement prolongée sans l’intervention du juge judiciaire pour une durée maximale d’un mois en matière délictuelle et trois mois en matière criminelle).

Toutefois, saisi le 26 mai 2020 par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre l’article 11 de la loi 23 mars 2020, le Conseil constitutionnel a considéré qu’en lui-même, cet article n’était pas contraire à l’article 66 de la Constitution dès lors qu’il n’exclut « pas toute intervention d'un juge lors de la prolongation d'un titre de détention provisoire venant à expiration durant la période d'application de l'état d'urgence sanitaire », de sorte que « l'inconstitutionnalité alléguée par les requérants ne pourrait résulter que de l'ordonnance prise sur le fondement de ces dispositions » (CC 3 juillet 2020, déc. n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, Habilitation à prolonger la durée des détentions provisoires dans un contexte d'urgence sanitaire, para. 14).

Le Conseil d’Etat – qui était en capacité de paralyser les effets de l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020 dès la semaine suivant sa publication – comme la Cour de cassation s’étaient donc trompés dans leur interprétation de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020 : cette loi ne s'interposait pas entre l’ordonnance du 25 mars 2020 et l’article 66 de la Constitution, où alors l'écran législatif était transparent. Autrement dit, l’article 11 de la loi du 23 mars 2020 n’avait pas à être contesté par ricochet pour que puisse être examiné le moyen selon lequel l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020 était contraire à l’article 66 de la Constitution : ce moyen devait être examiné au fond par les juridictions administrative et judiciaire !

La décision du 3 juillet 2020 rendue par le Conseil constitutionnel constitue un soufflet pour le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, incapables, sans doute sous l’influence de la circulaire du ministère de la Justice, de donner sa portée authentique à un texte de loi qui n’excluait pas le contrôle du juge judiciaire en cas de prolongation de la détention.

Entre temps, par l’effet de la modification de sa portée résultant de la loi du 11 mai 2020, l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020 a désormais la valeur non plus d’un acte administratif réglementaire, mais d’une disposition législative. Il ne pouvait donc plus être remis en cause directement devant le Conseil d’Etat : un requérant placé en détention provisoire devait former une question prioritaire de constitutionnalité à l’encontre de cet article, à l’occasion d’un contentieux relatif à la prolongation de cette détention provisoire.

C’est dans une telle configuration que par deux arrêts Ion Andronie R. et Nardi S. du 3 novembre 2020, la Cour de cassation a à nouveau saisi le Conseil constitutionnel sur la régularité du renouvellement automatique des détentions provisoires, en mettant en cause cette fois-ci l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020, et plus l’article 11 de la loi du 23 mars 2020.

Hypocrisie constitutionnelle

La décision du 29 janvier 2021 décide sans surprise que la prolongation de plein droit des détentions provisoires telle qu’organisée par l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020 est contraire à l’article 66 de la Constitution, faute que le juge judiciaire la décide ou la contrôle au regard de la situation spécifique à chaque personne concernée. C’est cet aspect de la décision du Conseil constitutionnel qui a été retenu par les médias : « Les détentions provisoires sans juge censurées par le Conseil constitutionnel », titre lemonde.fr (29 janvier 2021) ; « Libertés publiques : le Conseil constitutionnel recadre une nouvelle fois le gouvernement. Les Sages de la galerie Montpensier censurent les prolongations de détention provisoire, alors que se profile un troisième confinement », indique lefigaro.fr (29 janvier 2021).

Mais c’est là ne voir que l’écume de la décision du 29 janvier 2021, car au fond le Conseil constitutionnel n'a pas du tout « censuré les détentions provisoires sans juge » : il les a sanctuarisées, y compris à l'encontre des deux personnes provisoirement détenues à l'origine des renvois de la QPC par la Cour de cassation.

La portée concrète de cette décision, celle par laquelle doit être mesurée l’effectivité des droits et libertés constitutionnels et la qualité d’un Etat de droit, est en effet, sur le modèle de l’ordonnance de référé du 3 février du Conseil d’Etat, exactement inverse à l’affichage publicitaire en faveur des garanties constitutionnelles que cette décision véhicule. C’est que dans le dernier paragraphe de sa décision, le Conseil constitutionnel a privé d’effet utile les garanties contenues dans l’article 66 de la Constitution, et a immunisé toutes les détentions provisoires automatiquement prolongées sous l’empire du premier état d’urgence sanitaire : « la remise en cause des mesures ayant été prises sur le fondement des dispositions déclarées contraires à la Constitution méconnaîtrait les objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions et aurait ainsi des conséquences manifestement excessives. Par suite, ces mesures ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité » (para. 15).

De façon comme d’habitude totalement arbitraire, non motivée et stéréotypée (il n'y a jamais le moindre indice de ce que pourraient être les « conséquences manifestement excessives » évoquées de manière faussement évidente mais en réalité indémontrables), le Conseil constitutionnel a donc choisi de réduire à néant les garanties que l’article 66 de la Constitution comporte à l’égard des privations de la liberté d’aller et de venir.

Cette trop confortable technique de neutralisation des effets des QPC, permise par l’article 62 de la Constitution, est malheureusement constante dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, spécialement dans le cadre des états d’urgence sécuritaire et sanitaire (v. « La QPC, bijou ou camelote démocratique ? », précité).

Elle est critiquée y compris par le président du Conseil constitutionnel, par l'une de ses membres et par des contributions universitaires rassemblées par le Conseil constitutionnel lui-même à l'occasion du bilan des dix premières années de la QPC, sans pour autant que l'institution n'en tire le moindre enseignement – on retrouve cette détestable dualité entre les propos et les actes (v. Conseil constitutionnel, QPC 2020. Les 10 ans de la question citoyenne (sic), 2020, 519 p., spéc. p. 17 les réflexions de Mme Nicole Maestracci, membre du Conseil constitutionnel : « l’incertitude sur l’effet utile pour le requérant d’une éventuelle censure pèse lourdement lorsqu’il s’agit de faire la balance entre le coût et le bénéfice d’une telle procédure (la QPC). De ce point de vue, les motivations sur le fondement desquelles le Conseil module les effets de ses décisions sont jugées généralement insuffisantes et ne sont pas toujours comprises» ; v. aussi p. 212 s. : « lorsque la motivation de l’effet utile ou de sa négation est présente, elle apparaît souvent trop laconique pour être pleinement compréhensible par les justiciables »).

Elle avait d’ailleurs été pratiquée quinze jours auparavant (CC 15 janvier 2021, n° 2020-872 QPC, Utilisation de la visioconférence sans accord des parties devant les juridictions pénales dans un contexte d'urgence sanitaire), à propos d’un autre article de l’ordonnance du 25 mars 2020 qui permettait de juger des personnes en visioconférence même sans leur accord devant les tribunaux correctionnels ou les juridictions pour mineurs : en dépit de « l'importance de la garantie qui peut s'attacher à la présentation physique de l'intéressé devant la juridiction pénale » (para. 10), « la remise en cause des mesures ayant été prises sur le fondement des dispositions déclarées contraires à la Constitution méconnaîtrait les objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions et aurait ainsi des conséquences manifestement excessives » (para. 13).

Elle souligne que la QPC a pour philosophie non pas de garantir les droits et libertés constitutionnels au profit des requérants, mais de sauvegarder autant que faire se peut la législation inconstitutionnelle, au bénéfice des pouvoirs publics nationaux. Dans sa conception, la QPC véhicule de façon structurelle la même duplicité – côté visible, la promotion des libertés ; côté concret, la protection du gouvernement et du Parlement – que celle pratiquée une fois de plus dans la décision en référé du Conseil d’Etat du 3 février 2021. 

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Il y a donc eu, durant le premier état d’urgence sanitaire, non seulement 67 millions de personnes assignées à domicile 23h/24 pendant 55 jours d’affilée sous peine de 135 euros d’amende voire d’un emprisonnement en cas de triple récidive dans le mois, mais encore un nombre indéterminé d’individus présumés innocents placés en détention provisoire et qui auront fait l’objet, sur la base d’un acte pris par le Conseil des ministres, d’une détention arbitraire après que cette détention provisoire aura été automatiquement prolongée.

Dix mois plus tard, le 2 février 2021, le président de la République française n’a pas hésité à faire la leçon à son homologue russe à propos de la condamnation (par une juridiction !) à près de trois ans de prison, sur un prétexte fallacieux, du courageux opposant Alexeï Navalny : « le respect des droits humains comme celui de la liberté démocratique ne sont pas négociables ». Ils le sont pourtant en France, ainsi que le montrent les décisions rendues le 29 janvier 2021 par le Conseil constitutionnel et le 3 février 2021 par le Conseil d’Etat. Pourquoi les deux requérants « reçus/collés » par la décision QPC du 29 janvier 2021, qui ont donc été arbitrairement détenus par la République française et ont engagé en vain une lourde et longue procédure contentieuse devant la juridiction pénale puis le Conseil constitutionnel, ne bénéficient-ils pas d'une indignation comparable émanant de M. Macron, signataire de cette lettre de cachet que constitue l'ordonnance du 25 mars 2020 ? Ou sinon de M. Vladimir Poutine, qui pourrait en l'occurrence faire la leçon à la France, y compris au vu des effets de l'ordonnance du 25 mars 2020 sur le terrain de la séparation entre les fonctions législative, administrative et judiciaire ?   

Sauf à se résigner à vivre dans une « démocratie (de plus en plus) défaillante », les contrepouvoirs à l’exécutif sont à inventer, spécialement en cette époque d’états d’urgence permanents.